Despido en hostelería: causas, procedimiento y contratación temporal

El despido en hostelería exige elegir bien la vía, disciplinaria u objetiva, y seguir un procedimiento formal estricto: un despido disciplinario sin carta, sin hechos concretos o basado en faltas prescritas se declara improcedente —con readmisión o indemnización de 33 días por año, a elección de la empresa—. Si el despido vulnera derechos fundamentales o afecta a una persona en situación protegida, puede ser nulo, con obligación de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. Además, desde la reforma laboral de 2022, quien ha sido contratado como temporal sin causa válida adquiere la condición de fijo, y la extinción de su contrato puede costar la indemnización del despido improcedente.

Despido disciplinario en hostelería: causas

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET) enumera las causas de despido disciplinario, que exigen siempre un incumplimiento grave y culpable. En hostelería destacan estas:

• Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad. El convenio concreta cuándo son falta muy grave: en el VI Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH VI, BOE de 10 de marzo de 2023) lo son tres o más faltas de asistencia sin justificar en treinta días, diez en seis meses o veinte en un año (art. 40.1), mientras que más de tres faltas de puntualidad injustificadas en treinta días son falta grave (art. 39.1), que pasa a muy grave si se reincide en seis meses tras advertencia o sanción (art. 40.11). Conviene contrastarlo con el convenio provincial o autonómico aplicable. Las faltas deben estar documentadas y, si la calificación se apoya en la reincidencia, deben constar las advertencias o sanciones previas.
• Indisciplina o desobediencia. La negativa a cumplir órdenes legítimas y proporcionales del empresario (cambio de turno, tareas propias del puesto, normas de higiene), no modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo encubiertas. En el ALEH VI, el incumplimiento de órdenes es falta grave y puede calificarse de muy grave si es reiterado o causa quebranto o perjuicio notorio (art. 39.5).
• Transgresión de la buena fe contractual. Sustracción de dinero de caja, consumo no autorizado de productos del establecimiento, uso de descuentos de empleado en beneficio de terceros o trabajo simultáneo en la competencia. Exige prueba documental o testifical sólida; un ejemplo de prueba con imágenes se analiza en la guía sobre el despido procedente por hurto y videovigilancia.
• Embriaguez habitual o toxicomanía que repercuta negativamente en el trabajo. Requiere habitualidad —un episodio aislado no basta, por sí solo, para esta causa— y repercusión laboral documentada.

Procedimiento del despido disciplinario: la carta y los plazos

La carta de despido disciplinario debe notificarse por escrito y hacer figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos (art. 55.1 ET). Conviene detallar cada hecho (fecha, hora y descripción), indicar la falta del convenio en que encaja y acompañar la propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas (art. 49.2 ET).

• Representantes y afiliados. Si el trabajador es representante legal, debe abrirse expediente contradictorio; si está afiliado a un sindicato y la empresa lo sabe, hay que dar audiencia previa a los delegados sindicales (art. 55.1 ET; también art. 37 del ALEH VI).
• Prescripción. Las faltas muy graves prescriben a los 60 días desde que la empresa tuvo conocimiento y, en todo caso, a los seis meses de su comisión (art. 60.2 ET).
• Carta genérica. Fórmulas como «se le despide por bajo rendimiento» o «por incumplimiento de sus obligaciones» determinan la improcedencia por defecto de forma (art. 55.4 ET), porque el trabajador no puede defenderse si no sabe de qué se le acusa. La empresa puede efectuar un nuevo despido que cumpla los requisitos omitidos, pero solo en los 20 días siguientes al primero (art. 55.2 ET).

Despido objetivo por causas económicas

El artículo 52.c) ET permite el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con una indemnización de 20 días por año y un máximo de 12 mensualidades, frente a los 33 días del improcedente. Hay causa económica, entre otros casos, cuando existen pérdidas actuales o previstas o una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, que se presume si durante tres trimestres consecutivos los ingresos de cada trimestre son inferiores a los del mismo trimestre del año anterior (art. 51.1 ET). Para un restaurante en esa situación, esta vía es más segura que forzar un despido disciplinario sin causa suficiente. Si las extinciones alcanzan los umbrales del artículo 51 ET, habrá que tramitar un despido colectivo.

Los requisitos formales son estrictos (art. 53 ET): carta con expresión de la causa y los hechos que la acreditan; puesta a disposición de la indemnización de 20 días simultánea a la entrega de la carta, salvo que, alegándose causa económica, la empresa no pueda hacerlo y así lo haga constar; preaviso de 15 días, con licencia de 6 horas semanales retribuidas para buscar empleo; y, en el despido por las causas del artículo 52.c), copia del preaviso a la representación legal de los trabajadores.

Errores que convierten el despido en improcedente o nulo

• No entregar carta de despido. El despido verbal incumple los requisitos formales y es improcedente, o nulo si vulnera derechos fundamentales.
• No poner a disposición la indemnización en el despido objetivo, salvo la excepción de causa económica o un error excusable en su cálculo (art. 53.4 ET).
• Despedir durante una baja médica sin causa acreditada y ajena a la enfermedad: hay riesgo de nulidad, porque la Ley 15/2022 incluye la enfermedad o condición de salud entre los motivos de discriminación.
• Despedir a un trabajador con reducción de jornada por guarda legal sin que el despido se declare procedente: nulidad objetiva del artículo 55.5 ET.
• Despedir como represalia tras una reclamación del trabajador, en contra de la garantía de indemnidad.

El coste de cada calificación puede estimarse con el simulador del coste de despido; el de la improcedencia se explica en la guía sobre lo que cuesta un despido improcedente.

Contratos temporales en hostelería tras la reforma laboral

La reforma laboral de 2022 (RDL 32/2021) suprimió el contrato por obra o servicio. El contrato por circunstancias de la producción queda reservado a incrementos ocasionales e imprevisibles y oscilaciones de la actividad, o a situaciones ocasionales y previsibles de duración reducida, y la actividad estacional que se repite cada temporada debe cubrirse, por regla general, con contratos fijos discontinuos. Quien se contrata incumpliendo estas reglas adquiere la condición de fijo (art. 15.4 ET).

El contrato fijo discontinuo

Según el artículo 16 ET, el contrato fijo discontinuo se concierta para trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para trabajos que, sin tener esa naturaleza, son de prestación intermitente y tienen periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Para un hotel de temporada, un chiringuito de verano o un restaurante con actividad estacional es la modalidad que la ley prevé.

El trabajador tiene derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no solo el tiempo de servicios efectivamente prestados, salvo excepciones objetivas y justificadas (art. 16.6 ET). En cuanto al llamamiento (art. 16.3 ET):

• Sus criterios objetivos y formales se fijan en el convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo de empresa; el orden de llamamiento y el plazo concreto de preaviso dependen del convenio aplicable.
• Debe hacerse por escrito o por otro medio que deje constancia de la notificación, con indicación precisa de las condiciones de incorporación y con una antelación adecuada.
• Al inicio de cada año natural, la empresa debe trasladar a la representación legal de los trabajadores un calendario con las previsiones de llamamiento anual o semestral, así como los datos de las altas efectivas cuando se produzcan.
• Si la empresa incumple sus obligaciones de llamamiento, el trabajador puede ejercer las acciones que procedan desde el momento de la falta de llamamiento o desde que la conociese.

El contrato por circunstancias de la producción

El artículo 15.2 ET admite dos modalidades:

• Incremento ocasional e imprevisible u oscilaciones de la actividad que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (incluidas las derivadas de las vacaciones anuales), siempre que no respondan a los supuestos del fijo discontinuo. Duración máxima de seis meses, ampliable hasta un año por convenio colectivo de ámbito sectorial.
• Situaciones ocasionales, previsibles y de duración reducida y delimitada. La empresa solo puede usar este contrato un máximo de 90 días en el año natural, con independencia del número de trabajadores necesarios cada día; esos días no pueden utilizarse de manera continuada, las situaciones deben identificarse en el contrato y, en el último trimestre de cada año, debe trasladarse a la representación legal una previsión anual de su uso.

En ambos casos, el contrato debe especificar con precisión la causa habilitante, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista (art. 15.1 ET). La demanda de verano, Navidad o Semana Santa no es imprevisible, sino previsible y recurrente, y encaja en el fijo discontinuo, que el propio artículo 15.2 ET excluye del contrato por circunstancias de la producción. Este sí puede ser válido, por ejemplo, ante un incremento de actividad imprevisto (un congreso o un evento contratado con poco margen) o una acumulación de trabajo no habitual. Para cubrir la ausencia de un trabajador con derecho a reserva de puesto, como una baja por incapacidad temporal, se utiliza el contrato de sustitución (art. 15.3 ET), que debe identificar a la persona sustituida y la causa de la sustitución.

Consecuencias del uso fraudulento de temporales

Además de la regla general del artículo 15.4 ET, adquieren la condición de fijos quienes en un periodo de 24 meses hayan estado contratados durante más de 18 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, directamente o a través de una empresa de trabajo temporal; también quien ocupe un puesto que haya estado cubierto con esos contratos durante más de 18 meses en un periodo de 24 (art. 15.5 ET). La empresa se expone a:

• la declaración de la relación como indefinida por el Juzgado de lo Social;
• la indemnización por despido improcedente si extingue el contrato: 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, frente a los 12 días por año de la extinción regular de un contrato temporal;
• la sanción administrativa por fraude en la contratación temporal, infracción grave del art. 7.2 de la LISOS, con multa de 1.000 a 10.000 euros por cada trabajador afectado (art. 40.1.c bis LISOS);
• las diferencias salariales que correspondan si el trabajador temporal cobraba menos de lo que le correspondía por convenio.

Para adaptarse conviene auditar los contratos vigentes, regularizar los temporales sin causa suficiente —convirtiéndolos en indefinidos o fijos discontinuos— antes de que un control de la Inspección de Trabajo detecte el fraude, y diseñar un calendario de llamamientos para cada temporada que se traslade a la representación legal al inicio del año.

El área de derecho laboral para empresas del despacho asesora sobre la vía de despido, la carta y los contratos, también de forma continuada mediante una iguala jurídica para hostelería; para un caso concreto puede contactar con el despacho.

Valoración del despacho

En hostelería, los principales riesgos de un despido pueden detectarse antes de firmar la carta. Lo primero es identificar el convenio aplicable (el ALEH y el convenio provincial o autonómico del establecimiento) y encajar la conducta en una falta concreta, porque la calificación como grave o muy grave determina si cabe el despido o solo una suspensión. Lo segundo es la prueba: cuadrantes, registros de jornada, arqueos de caja, grabaciones utilizadas conforme a la normativa de protección de datos o testigos identificables. Lo tercero son los plazos: una conducta tolerada durante meses puede estar prescrita cuando por fin se decide despedir. Y, por último, hay que comprobar si la persona está en alguna situación protegida (embarazo, reducción de jornada, baja médica o una reclamación previa), porque entonces el riesgo ya no es la indemnización de 33 días, sino la nulidad. Si hay dificultades económicas reales y acreditables, la vía objetiva es más segura que un despido disciplinario forzado.

En la contratación, la pregunta clave tras la reforma no es cuánto dura la temporada, sino si la necesidad se repite. Si el establecimiento necesita más personal cada verano, cada campaña de Navidad o determinados fines de semana de forma estable, esa necesidad es estructural y su cauce natural es el fijo discontinuo; el contrato por circunstancias de la producción debe reservarse para lo verdaderamente ocasional, con una causa escrita que identifique el hecho concreto y su conexión con la duración. El criterio del despacho es no utilizar la modalidad de 90 días como sustituto de la contratación estable: tiene un límite anual, no admite uso continuado y exige comunicar una previsión anual a la representación legal.

En el fijo discontinuo, el punto más delicado es el llamamiento: conviene hacerlo siempre por escrito, seguir los criterios del convenio y conservar prueba de la notificación. Antes de cualquier conversión, hay que revisar el convenio colectivo aplicable, que puede regular el llamamiento, una bolsa sectorial de empleo o la contratación a tiempo parcial de los fijos discontinuos.