El ERE extingue de forma definitiva los contratos de un número significativo de trabajadores, mientras que el ERTE los suspende o reduce la jornada de forma temporal; ambos exigen una causa económica, técnica, organizativa o de producción y un procedimiento con periodo de consultas. Esta guía para empresas explica cuándo procede cada uno, los umbrales del despido colectivo, los plazos, los errores que pueden llevar a la nulidad y las especialidades del ERE en concurso de acreedores.
Elegir correctamente entre uno y otro, y ejecutarlo con las garantías procedimentales que exige la ley, es determinante para evitar sanciones, impugnaciones judiciales y costes imprevistos.
Diferencias fundamentales entre ERE y ERTE
Aunque comparten buena parte de su marco normativo —los artículos 47, 47 bis y 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el Real Decreto 1483/2012— y una estructura procedimental similar, el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) y el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) responden a finalidades distintas.
- El ERE o despido colectivo (art. 51 ET) implica la extinción definitiva de los contratos de trabajo de un número significativo de trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Es una medida permanente: los trabajadores afectados son despedidos y tienen derecho a la indemnización legal.
- El ERTE (art. 47 ET) suspende los contratos o reduce la jornada durante el tiempo necesario para superar la situación que lo motiva. Los contratos no se extinguen: los trabajadores quedan en situación de desempleo total o parcial durante la aplicación de la medida, con acceso a la prestación por desempleo en los términos del artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social, y se reincorporan a su jornada ordinaria al término del periodo previsto.
La diferencia tiene consecuencias prácticas: el ERE es más costoso en indemnizaciones, pero cierra definitivamente la relación laboral; el ERTE preserva la plantilla y resulta menos gravoso a corto plazo, pero, si la empresa se acoge a las exenciones en la cotización, queda comprometida a mantener el empleo de los afectados durante un periodo posterior a la finalización del expediente. Para estimar el coste de las extinciones puede utilizarse el simulador del coste de despido para empresas.
Las causas que justifican un ERE o un ERTE
Ambos pueden fundamentarse en cuatro tipos de causas, definidas en los artículos 47.2 y 51.1 ET (el ERTE puede basarse, además, en fuerza mayor temporal):
- Causas económicas: situación económica negativa de la empresa, como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas. En el despido colectivo, la disminución se considera persistente cuando durante tres trimestres consecutivos los ingresos o ventas de cada trimestre son inferiores a los del mismo trimestre del año anterior; en el ERTE basta con dos trimestres consecutivos.
- Causas técnicas: cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
- Causas organizativas: cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
- Causas productivas: cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
La acreditación de estas causas no es meramente formal. Los tribunales exigen una conexión razonada entre la situación que se alega y la medida adoptada: no basta con acreditar pérdidas, hay que justificar que las extinciones o suspensiones responden a esa situación y son una respuesta razonable a ella.
Umbrales numéricos del despido colectivo
Un ERE solo es obligatorio cuando el número de extinciones alcanza determinados umbrales en función del tamaño de la plantilla. Si no se alcanzan, la empresa puede acudir al despido objetivo individual o plural del artículo 52.c) ET, sin seguir el procedimiento colectivo. Los umbrales del artículo 51.1 ET, referidos a un periodo de 90 días, son:
- Al menos 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100.
- Al menos el 10 % de los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300.
- Al menos 30 trabajadores en empresas que ocupen más de 300.
Además, la extinción de la totalidad de la plantilla por cese total de la actividad empresarial, fundada en las mismas causas, se considera siempre despido colectivo si afecta a más de cinco trabajadores, con independencia del tamaño de la empresa. Los derechos de los trabajadores en ese escenario se tratan en la guía sobre el despido por cierre de empresa.
Un error que conviene evitar es fragmentar los despidos para quedar por debajo de los umbrales. El artículo 51.1 ET establece dos reglas: para el cómputo se tienen en cuenta también las demás extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador (distintos de la expiración del contrato temporal), siempre que sean al menos cinco; y, cuando en periodos sucesivos de 90 días la empresa realiza despidos objetivos del artículo 52.c) ET por debajo de los umbrales para eludir el procedimiento colectivo, sin causas nuevas que lo justifiquen, esas nuevas extinciones se consideran efectuadas en fraude de ley y son nulas. Sobre el coste de los despidos individuales, puede consultarse la guía sobre el coste del despido improcedente para la empresa.
El procedimiento de ERE paso a paso
El despido colectivo sigue un procedimiento reglado en el artículo 51 ET y desarrollado por el Real Decreto 1483/2012.
1. Comisión representativa y apertura del periodo de consultas
Antes de abrir el periodo de consultas, la empresa debe comunicar de forma fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento, para que se constituya la comisión representativa (plazo máximo de 7 días, o de 15 si algún centro afectado carece de representantes legales). Después comunica por escrito a los representantes la apertura del periodo de consultas, con copia a la autoridad laboral. El escrito debe especificar, entre otros extremos, las causas del despido, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados habitualmente en el último año, el periodo previsto para realizar los despidos y los criterios de designación de los afectados.
La comunicación debe acompañarse de una memoria explicativa de las causas y de la documentación contable, fiscal y, en su caso, de los informes técnicos que exige el Real Decreto 1483/2012 según la causa alegada (arts. 3 a 5).
2. El periodo de consultas
Es la fase central. La empresa debe negociar de buena fe con los representantes durante un periodo no superior a 30 días naturales (15 en empresas de menos de 50 trabajadores). El objetivo es alcanzar un acuerdo, aunque no es obligatorio lograrlo para que el ERE sea válido, y el periodo puede terminar antes si hay acuerdo o si ambas partes constatan que no es posible alcanzarlo.
Salvo pacto en contrario, la primera reunión no puede celebrarse antes de tres días desde la comunicación inicial, y deben celebrarse al menos tres reuniones en empresas de 50 o más trabajadores (con intervalos de entre 4 y 9 días naturales) y al menos dos en las de menos de 50 (con intervalos de entre 3 y 6 días naturales), según el artículo 7 del Real Decreto 1483/2012. De todas las reuniones debe levantarse acta firmada por los asistentes.
3. Conclusión del periodo de consultas y despidos
Si se alcanza acuerdo, la empresa traslada copia íntegra a la autoridad laboral; si no lo hay, remite a los representantes y a la autoridad laboral su decisión final y sus condiciones. Si la empresa no comunica su decisión en el plazo de 15 días desde la última reunión, el procedimiento caduca. Después puede notificar los despidos individualmente conforme al artículo 53.1 ET, abonando a cada trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades (arts. 51.4 y 53.1.b ET). Entre la comunicación de apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos de los despidos deben mediar, como mínimo, 30 días.
La autoridad laboral no autoriza el despido colectivo: vela por la efectividad del periodo de consultas y puede dirigir advertencias y recomendaciones a las partes, que no paralizan ni suspenden el procedimiento. Además, puede impugnar los acuerdos alcanzados mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora advierta que la decisión puede perseguir la obtención indebida de prestaciones (art. 51.6 ET y art. 148.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS). La impugnación del ERE ordinario se sustancia ante la jurisdicción social.
El procedimiento de ERTE
El ERTE puede ser de suspensión de contratos (los trabajadores no prestan servicios ni perciben salario, pero acceden a la prestación por desempleo) o de reducción de jornada (entre un 10 % y un 70 %, computada sobre la jornada diaria, semanal, mensual o anual). La ley pide priorizar, en la medida en que sea viable, la reducción de jornada frente a la suspensión.
El procedimiento del artículo 47.3 ET sigue una estructura similar al ERE, con plazos más reducidos: la comisión representativa debe constituirse en 5 días (10 si algún centro afectado carece de representantes) y el periodo de consultas tiene una duración no superior a 15 días (7 días en empresas de menos de 50 trabajadores). La autoridad laboral recaba informe de la Inspección de Trabajo, pero no autoriza la medida: la empresa puede aplicar el ERTE aunque no haya acuerdo con los representantes, y la decisión surte efectos desde su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se prevea una fecha posterior. Si hay acuerdo, se presume que concurren las causas y solo puede impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
ERTE por fuerza mayor temporal
Los apartados 5 y 6 del artículo 47 ET regulan el ERTE por fuerza mayor temporal, incluida la derivada de impedimentos o limitaciones a la actividad normalizada de la empresa como consecuencia de decisiones de la autoridad pública. No hay periodo de consultas, aunque la solicitud a la autoridad laboral debe comunicarse simultáneamente a la representación legal de los trabajadores. La autoridad laboral debe constatar la existencia de la fuerza mayor mediante resolución dictada en el plazo de cinco días desde la solicitud; si no la dicta en ese plazo, el expediente se entiende autorizado.
El Mecanismo RED (art. 47 bis ET)
El Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo permite solicitar reducciones de jornada y suspensiones de contratos, pero solo una vez que el Consejo de Ministros lo activa, en su modalidad cíclica (coyuntura macroeconómica general, con una duración máxima de un año) o sectorial (cambios permanentes en un sector, con una duración inicial máxima de un año y dos posibles prórrogas de seis meses). La empresa presenta la solicitud a la autoridad laboral tras un periodo de consultas y, en la modalidad sectorial, debe acompañar un plan de recualificación de las personas afectadas. La autoridad laboral resuelve en siete días naturales desde la conclusión de las consultas; a falta de resolución expresa, la medida se entiende autorizada.
Exenciones y compromiso de mantenimiento del empleo
Las empresas pueden acogerse voluntariamente a exenciones en la cotización durante el ERTE, reguladas en la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley General de la Seguridad Social (por ejemplo, el 20 % en los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, condicionado a desarrollar acciones formativas, y el 90 % en los de fuerza mayor temporal). Estos beneficios están condicionados al mantenimiento en el empleo de las personas afectadas tras la finalización del expediente, en los términos del apartado 10 de esa disposición, que fija un periodo mínimo de seis meses; el art. 47.7.e) ET remite a ella.
El incumplimiento obliga a reintegrar las cotizaciones exoneradas respecto de la persona afectada, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. No se considera incumplido, entre otros supuestos, por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente. Es fundamental revisar las condiciones concretas antes de despedir a trabajadores que hayan estado afectados por el ERTE.
El ERE en concurso de acreedores
Cuando la empresa está en concurso de acreedores, el ERE se rige por los artículos 169 a 185 del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). Una vez declarado el concurso, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada de carácter colectivo se tramitan por estas reglas; en lo no previsto se aplica la legislación laboral (art. 169 TRLC).
La principal diferencia es que se tramita ante el juez del concurso: es un procedimiento judicial y la decisión final corresponde al juez mercantil mediante auto, no a la empresa. La autoridad laboral se limita a emitir un informe sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado (art. 179 TRLC). Si, al declararse el concurso, la empresa ya había iniciado un despido colectivo, debe comunicarlo de inmediato al juez; si aún no se había alcanzado un acuerdo ni notificado la decisión, el juzgado cita a los legitimados para valorar si procede continuar la tramitación por la vía concursal (art. 170 TRLC).
Quién lo solicita y cuándo
Pueden solicitarlo el concursado, la administración concursal o los trabajadores a través de sus representantes legales (art. 171 TRLC). La administración concursal suele estar en buena posición para promoverlo, porque conoce de primera mano la situación económica de la empresa y sus posibilidades de viabilidad. Como regla general, la solicitud solo puede presentarse una vez emitido el informe de la administración concursal; puede presentarse antes, desde la declaración de concurso, si se acredita que la demora comprometería gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causaría grave perjuicio a los trabajadores (art. 172 TRLC).
Tramitación
- Solicitud. Debe exponer y justificar las causas de las medidas colectivas y los objetivos que se pretenden, con la documentación que las acredite: contable y financiera, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y demás información exigida por la normativa laboral (art. 173.1 TRLC). En empresas de más de cincuenta trabajadores, debe acompañarse además un plan sobre la incidencia de las medidas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo (art. 173.2 TRLC).
- Periodo de consultas. El juez convoca al concursado, a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a un periodo de consultas no superior a 30 días naturales (15 en empresas de menos de 50 trabajadores), en el que deben negociar de buena fe (art. 174 TRLC). No es necesario si la solicitud ya viene acompañada de un acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes (art. 176 TRLC). El acuerdo exige la conformidad de la mayoría de los representantes, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores de los centros afectados (art. 177.1 TRLC).
- Informe de la autoridad laboral. Al terminar el plazo, o en cuanto se alcance un acuerdo, se comunica al juez el resultado (art. 178 TRLC) y el letrado de la Administración de Justicia recaba el informe de la autoridad laboral, que debe emitirse en quince días (art. 179 TRLC).
- Auto. El juez resuelve en un plazo máximo de 5 días (art. 180 TRLC). Si hubo acuerdo, lo aprobará salvo que aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho (art. 181 TRLC); si no lo hubo, dará audiencia a quienes intervinieron y decidirá conforme a la legislación laboral (art. 182 TRLC). El auto que acuerde el despido colectivo surte efectos desde su fecha, salvo que fije otra posterior (art. 183 TRLC).
La indemnización legal es la misma que en el ERE ordinario (20 días por año, con un máximo de 12 mensualidades). El acuerdo la fija con arreglo a la legislación laboral, aunque pueden pactarse expresamente otras superiores ponderando los intereses afectados por el concurso (art. 177.2 TRLC).
Responsabilidad de los administradores
La insolvencia que desemboca en un ERE concursal no surge de la nada. En algunos casos, los administradores han incumplido su deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que conocieron o debieron conocer la insolvencia (art. 5 TRLC), agravando la situación. Si el concurso se califica como culpable y la sección de calificación se forma o reabre como consecuencia de la apertura de la liquidación, los administradores declarados personas afectadas pueden ser condenados a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal, en la medida en que su conducta haya generado o agravado la insolvencia (art. 456 TRLC), como se explica en la guía sobre la responsabilidad concursal del administrador.
Cuando la empresa es adjudicataria de contratos públicos, el concurso puede generar una prohibición de contratar con la Administración. Y las empresas con un programa de compliance penal deben documentar adecuadamente todo el proceso, ya que determinadas conductas en la gestión de la insolvencia (por ejemplo, las insolvencias punibles de los artículos 259 y siguientes del Código Penal) pueden tener relevancia penal para los administradores.
Errores más comunes en ERE y ERTE
Hay errores que pueden conducir a la declaración de nulidad del despido colectivo, con la consiguiente reincorporación de los trabajadores afectados, o a que la medida se declare no ajustada a derecho o injustificada:
- Documentación incompleta o entregada tardíamente. No entregar desde el inicio del periodo de consultas la documentación del artículo 51.2 ET es causa de nulidad del despido colectivo conforme al artículo 124.11 LRJS.
- Negociación de mala fe. Acudir a las reuniones sin voluntad real de negociar, sin capacidad de decisión o sin responder a las propuestas de los representantes puede llevar a los tribunales a considerar que no ha existido un verdadero periodo de consultas.
- Errores en el cómputo de los umbrales. Incluir o excluir indebidamente extinciones del cómputo de 90 días puede determinar si el procedimiento debía ser o no colectivo.
- Criterios de selección discriminatorios o insuficientemente justificados. Deben ser objetivos, no discriminatorios y figurar en la comunicación inicial. Además, los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia (art. 51.5 ET), y su inobservancia determina la nulidad de la extinción individual (art. 124.13 LRJS).
- Interlocución inadecuada. Los interlocutores son los previstos en el artículo 41.4 ET. Si existe comité de empresa, delegados de personal o secciones sindicales en los términos de ese precepto, la comunicación debe dirigirse a ellos; si no hay representación, los trabajadores pueden atribuir su representación a una comisión de un máximo de tres miembros, elegida democráticamente entre la plantilla o designada por los sindicatos representativos del sector.
Por eso, antes de iniciar cualquier ERE o ERTE, el análisis jurídico previo no es optativo: la nulidad de un despido colectivo implica el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto, con abono de los salarios dejados de percibir, un escenario de gran impacto económico para cualquier empresa.
Valoración del despacho
Para el despacho, la elección entre ERE y ERTE no debe hacerse por el coste inmediato, sino por el diagnóstico: si la causa es coyuntural, el ERTE permite ajustar sin extinguir y, bien documentado, reduce el riesgo de conflicto; si el problema es estructural, un ERTE puede limitarse a aplazar la decisión y encarecerla, sobre todo si se aplican exenciones que luego obligan a mantener el empleo. En ambos casos, el punto débil habitual no es la causa en abstracto, sino su prueba: la memoria y la documentación deben conectar los datos económicos o productivos con el número de afectados y con los criterios de selección. El despacho recomienda preparar el calendario completo antes de la comunicación inicial, contando la constitución de la comisión, el número mínimo de reuniones y los plazos de caducidad, y documentar cada propuesta y contrapropuesta en las actas. Una negociación real, con alternativas y medidas de acompañamiento, es la principal defensa frente a una impugnación posterior.
Si la empresa está en concurso, el ERE concursal es más garantista que el ordinario, pero también más rígido: la decisión la toma el juez y cada paso tiene un plazo legal. Conviene no confundir el momento ordinario de la solicitud, que es tras el informe de la administración concursal, con la urgencia real de la empresa: si esperar compromete la viabilidad o perjudica gravemente a los trabajadores, hay que justificarlo documentalmente desde el primer escrito. Para los trabajadores, lo relevante es distinguir entre el recurso contra el auto, que se canaliza a través de sus representantes, y las cuestiones individuales, que se plantean ante el juez del concurso. Y para los administradores, el ERE concursal no es un trámite aislado: la forma en que se gestionó la crisis antes del concurso puede examinarse después en la sección de calificación. Revisar pronto la documentación laboral y contable evita errores difíciles de corregir más tarde.
Preguntas frecuentes
¿Tienen derecho a la prestación por desempleo los trabajadores despedidos en un ERE concursal?
Sí. El auto que acuerda el despido colectivo origina la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados (art. 183 TRLC), en las mismas condiciones que cualquier despido colectivo.
¿Cómo se impugna el despido acordado en un ERE concursal?
Contra el auto cabe recurso de suplicación ante los órganos del orden social, que pueden interponer la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el FOGASA (art. 551 TRLC). Las acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto en cuestiones individuales, como la antigüedad, el salario regulador o el cálculo de la indemnización, se tramitan ante el juez del concurso por el incidente concursal en materia laboral, en el plazo de un mes (art. 541 TRLC), y no ante el Juzgado de lo Social como en un despido ordinario. La sentencia que lo resuelva es recurrible en suplicación.
¿Qué ocurre si la empresa concursada no puede pagar la indemnización?
Las indemnizaciones por despido o extinción de contratos posteriores a la declaración de concurso son créditos contra la masa (art. 242.1.11.º TRLC). Si la empresa es insolvente, el trabajador puede solicitar al FOGASA el pago de la indemnización reconocida —el artículo 33.2 ET incluye expresamente las extinciones acordadas conforme a los artículos 181 y 182 TRLC—, con el límite máximo de una anualidad y sin que el salario diario de cálculo pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Para preparar o revisar un procedimiento de regulación de empleo, puede consultar la página de abogado laboral para empresas y, si la empresa está en concurso, la de abogado de concurso de acreedores en Madrid.
