Fundar una startup es, entre otras cosas, un acto jurídico con consecuencias que se proyectan durante años. Las decisiones que se toman en los primeros meses —la forma jurídica, la estructura del capital, los acuerdos entre fundadores— son mucho más difíciles de corregir una vez que la empresa ha crecido, ha captado inversores o ha surgido algún conflicto entre socios. Conocer el marco legal desde el principio no es una formalidad burocrática: es una ventaja competitiva real y una forma de proteger el proyecto que tantos esfuerzos ha costado construir.
Elegir la forma jurídica: Sociedad Limitada, SLP o Sociedad Anónima
Para una startup en fase inicial, la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es en general la forma jurídica más adecuada. Sus ventajas son claras: capital mínimo de un euro desde la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (en vigor desde el 19 de octubre de 2022; antes eran 3.000 euros), responsabilidad limitada al capital aportado, estructura flexible y costes de mantenimiento razonables. Mientras el capital no alcance los 3.000 euros, la sociedad debe destinar al menos el 20 % del beneficio a reserva legal hasta completar esa cifra junto con el capital, y, en caso de liquidación con patrimonio insuficiente, los socios responden solidariamente de la diferencia entre 3.000 euros y el capital suscrito (artículo 4.1 LSC). La misma reforma suprimió el antiguo régimen de las SL de formación sucesiva.
La Sociedad Limitada Profesional (SLP), regulada por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es la forma aplicable cuando el objeto social es el ejercicio en común de una actividad profesional que requiere titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente colegio profesional (abogacía, arquitectura, medicina, ingeniería). En una SLP, como mínimo la mayoría del capital y de los derechos de voto debe pertenecer a socios profesionales (artículo 4.2 de la Ley 2/2007), lo que limita la estructura de capital disponible para captar inversores externos.
La Sociedad Anónima (SA), también regulada en la LSC, resulta más adecuada cuando se prevé una ronda de financiación de cierta envergadura, cotización futura en mercados organizados, o cuando los inversores institucionales exigen esta forma jurídica. El capital mínimo de 60.000 euros (artículo 4.2 LSC) y sus mayores exigencias de gobierno corporativo la hacen menos práctica para las fases iniciales, pero puede ser la forma de destino tras una conversión posterior de la SL.
Constitución telemática: el Punto de Atención al Emprendedor
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, y la posterior Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (la denominada Ley de Startups), han simplificado notablemente el proceso de constitución de sociedades. A través de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), es posible tramitar telemáticamente la constitución de una SL mediante el Documento Único Electrónico (DUE). La escritura de constitución sigue otorgándose ante notario, aunque la Ley del Notariado permite hoy hacerlo por videoconferencia cuando las aportaciones al capital son dinerarias (artículo 17 ter).
No obstante, la constitución telemática tiene limitaciones en la práctica: los estatutos predefinidos disponibles en los formularios PAE son genéricos y no contemplan las cláusulas específicas que una startup con varios fundadores y perspectivas de captar inversión necesita. En estos casos, es preferible acudir al proceso notarial ordinario con unos estatutos diseñados a medida, que incluyan desde el principio las previsiones necesarias para las rondas de inversión, el vesting y los derechos especiales de los socios.
El pacto de socios: el documento más importante que firmará
Los estatutos sociales son el documento constitutivo de la sociedad y son públicos y registrales. El pacto de socios es un acuerdo privado entre los fundadores que regula todo lo que los estatutos no pueden o no deben regular por ser público. Aunque no es obligatorio por ley, su ausencia deja sin reglas pactadas situaciones que pueden desembocar en conflictos graves entre cofundadores.
Un pacto de socios bien redactado debe cubrir, como mínimo:
- Vesting: el mecanismo por el que cada fundador consolida su participación en la sociedad de forma gradual, condicionado a su permanencia en el proyecto durante un período determinado (una estructura habitual en la práctica es de cuatro años con un cliff de un año). Si un fundador se va al año de constituirse la empresa, el vesting evita que se lleve el 30% o el 50% del capital sin haber contribuido al crecimiento del proyecto.
- Derechos de arrastre (drag along) y de acompañamiento (tag along): el drag along obliga a los socios minoritarios a vender sus participaciones cuando la mayoría decida vender la empresa a un tercero. El tag along permite a los socios minoritarios sumarse a la venta en las mismas condiciones que los mayoritarios. Ambos derechos son esenciales para facilitar la venta futura de la compañía.
- Derechos de preferencia y cláusulas anti-dilución: en los aumentos de capital con aportaciones dinerarias, la LSC reconoce a cada socio un derecho de preferencia para asumir nuevas participaciones en proporción a las que ya tiene (artículo 304 LSC), lo que le permite mantener su porcentaje; distinto es el derecho de adquisición preferente sobre las participaciones que otro socio quiera transmitir (artículo 107 LSC), que el pacto de socios suele desarrollar. Las cláusulas anti-dilución protegen a los inversores de las rondas anteriores frente a ampliaciones de capital a valoraciones inferiores.
- Cláusulas de no competencia y de dedicación: establecen las obligaciones de dedicación exclusiva de los fundadores y limitan su capacidad para desarrollar actividades competidoras durante la vida de la sociedad y durante un período posterior a su salida.
- Mecanismos de resolución de conflictos: cláusulas que prevén qué ocurre cuando los socios no se ponen de acuerdo en decisiones estratégicas (deadlock), incluyendo mecanismos de salida como la cláusula rusa o el derecho de compra forzosa.
Cap table y vesting: cómo estructurar el capital desde el principio
El cap table (tabla de capitalización) es el documento que refleja en cada momento quién es propietario de qué porcentaje del capital de la empresa. Gestionarlo correctamente desde el principio es fundamental: los errores en la estructura de capital son muy costosos de corregir una vez que hay varios socios o inversores.
Una regla general útil para equipos fundadores de dos o tres personas es evitar repartos de capital igualitarios cuando las aportaciones de tiempo, conocimiento y recursos son diferentes. Un reparto 50-50 entre dos cofundadores parece justo al principio, pero puede convertirse en un problema grave si las trayectorias divergen: ninguno de los dos puede tomar decisiones sin el otro, y la empresa queda paralizada. Un reparto asimétrico, acompañado de mecanismos de vesting y cláusulas de deadlock, puede resultar más funcional.
El vesting, ya mencionado en el pacto de socios, se estructura con frecuencia en el ecosistema startup del siguiente modo: período total de cuatro años, con un cliff de un año. El cliff significa que si el fundador se va antes de cumplir un año desde la firma del pacto, no consolida ninguna participación. A partir del año, consolida el 25% correspondiente al primer año, y el resto se consolida mensualmente durante los tres años siguientes.
Propiedad intelectual e industrial: proteger lo que crea valor
En una startup tecnológica, el código, los algoritmos, la marca y los datos son el activo más valioso de la empresa. Protegerlos desde el principio es esencial.
Lo primero que debe hacerse, antes incluso de constituir la sociedad, es asegurarse de que todos los derechos de propiedad intelectual generados por los fundadores durante el desarrollo del proyecto pertenecen a la sociedad, no a los fundadores a título personal. Esto requiere una cláusula expresa de cesión de derechos en el pacto de socios o en los contratos de trabajo o de prestación de servicios.
La marca comercial debe registrarse ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), idealmente también a nivel comunitario ante la EUIPO, desde el momento en que se tenga claro el nombre del proyecto. Operar con una marca sin registrar es arriesgado: una empresa tercera con la marca registrada puede obligar a cambiarla, con todos los costes que ello implica.
Los contratos de confidencialidad (NDA) con colaboradores externos, inversores o potenciales socios deben firmarse antes de compartir información sensible sobre el proyecto. Un NDA bien redactado protege los secretos industriales y el know-how que aún no puede registrarse como patente.
Beneficios de la Ley 28/2022 de Startups: qué le aporta ser empresa emergente
La Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocida popularmente como Ley de Startups, introduce un régimen específico para empresas de base tecnológica e innovadora en sus primeras etapas. Para acogerse a sus beneficios, la empresa debe solicitar a ENISA (Empresa Nacional de Innovación) que evalúe el cumplimiento de los requisitos y el carácter innovador y escalable de su modelo de negocio (artículo 4). ENISA debe resolver en un plazo máximo de tres meses desde la solicitud completa; si no lo hace, la solicitud se entiende estimada por silencio positivo.
Para ser reconocida como empresa emergente según el artículo 3 de la Ley, la compañía debe cumplir varios requisitos:
- Ser de nueva creación o no haber transcurrido más de cinco años desde la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil (siete años en empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos, o que hayan desarrollado tecnología propia diseñada íntegramente en España).
- No distribuir ni haber distribuido dividendos, y no cotizar en un mercado regulado.
- No haber surgido de una fusión, escisión o transformación de empresas que no tengan la consideración de emergentes.
- Tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España.
- Tener al menos el 60 % de la plantilla con contrato laboral en España.
- Desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador con un modelo de negocio escalable.
Los beneficios se pierden, entre otros supuestos, al terminar el plazo de cinco o siete años, si la empresa es adquirida por otra que no sea emergente o si su volumen de negocio anual supera los diez millones de euros (artículo 6).
Las ventajas fiscales principales son:
- Tipo reducido en el Impuesto sobre Sociedades: las empresas emergentes tributan al 15 % en el primer período impositivo en que obtienen base imponible positiva y en los tres siguientes, siempre que mantengan esa condición (artículo 7 de la Ley 28/2022 y artículo 29.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), frente al tipo general del 25 %.
- Aplazamiento de deudas tributarias: la deuda del Impuesto sobre Sociedades de los dos primeros períodos impositivos con base imponible positiva puede aplazarse doce y seis meses, respectivamente, con dispensa de garantías y sin devengo de intereses de demora; además, la empresa no tiene que hacer pagos fraccionados en los períodos siguientes a esos dos, mientras mantenga la condición de emergente (artículo 8 de la Ley 28/2022).
- Stock options con trato fiscal favorable: el artículo 42.3.f) de la Ley del IRPF, modificado por la Ley de Startups, eleva a 50.000 euros anuales la exención por entrega de acciones o participaciones a los trabajadores de empresas emergentes (el límite general sigue siendo de 12.000 euros), sin exigir que la oferta se haga en las mismas condiciones a toda la plantilla. La misma ley introdujo reglas específicas de valoración (artículo 43.1.1.º g) e imputación temporal (artículo 14.2.m) para la parte no exenta.
- Visado para teletrabajo de carácter internacional (nómadas digitales) y facilidades para emprendedores: la Ley de Startups modificó la Ley 14/2013 para facilitar la atracción de talento internacional.
Los primeros contratos: evitar los errores de novato
En los primeros meses de vida de una startup, los contratos se firman deprisa y a veces sin la atención que merecen. Algunos errores que conviene evitar en esta fase son:
- Contratar a los primeros colaboradores como autónomos cuando deberían ser empleados: la Inspección de Trabajo aplica con rigor los criterios de laboralidad (dependencia, ajenidad, habitualidad). Una relación que en la práctica es de trabajo por cuenta ajena, facturada como si fuera autónomo, expone a la empresa a sanciones y reclamaciones posteriores.
- Firmar contratos con clientes sin cláusulas de limitación de responsabilidad: en contratos de desarrollo de software o prestación de servicios tecnológicos, la responsabilidad por fallos puede ser ilimitada si el contrato no establece expresamente un techo de responsabilidad.
- Ceder la propiedad intelectual en contratos de prestación de servicios: si la startup desarrolla un producto para un cliente y el contrato no es claro sobre quién es propietario del código generado, puede surgir un conflicto sobre la titularidad que comprometa la capacidad de la empresa para reutilizar ese desarrollo en otros proyectos.
- Firmar contratos de arrendamiento de oficina sin revisar cláusulas de duración y penalización: en fase temprana, la flexibilidad es esencial. Comprometerse a un arrendamiento de cinco años con penalizaciones elevadas por salida anticipada puede convertirse en un lastre cuando el equipo crece más rápido de lo previsto.
Construir una startup sobre una base jurídica sólida no es una tarea que deba relegarse a cuando surja el primer problema. Los fundadores que dedican tiempo y atención a estas cuestiones desde el principio evitan conflictos costosos, están en mejor posición para captar inversión y pueden centrarse en lo que realmente importa: hacer crecer el negocio.
Valoración del despacho
A nuestro juicio, los problemas jurídicos más costosos de una startup pueden nacer no de la falta de un trámite, sino de decisiones tomadas deprisa en los primeros meses: un reparto de capital que no refleja las aportaciones reales, un fundador que se va sin vesting pactado o un código desarrollado por colaboradores externos sin cesión expresa de derechos. Recomendamos firmar el pacto de socios antes o a la vez que la escritura, revisar que los estatutos permiten ejecutar lo pactado (transmisiones, mayorías, derechos de preferencia) y ordenar la propiedad intelectual antes de la primera ronda, porque cualquier inversor lo revisará. Sobre la Ley 28/2022, conviene valorar con cifras si los incentivos compensan el proceso de certificación ante ENISA y vigilar los requisitos que pueden hacer perder la condición de empresa emergente, como el reparto de dividendos o superar los diez millones de volumen de negocio. Y si surge un conflicto entre socios, recuerde que la LO 1/2025 exige intentar una negociación u otro medio adecuado de solución de controversias antes de demandar.
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Actualizado el 29/09/2026: revisadas las sentencias citadas y la normativa aplicable.